裁判字號：臺灣屏東地方法院 112 年訴字第 670 號民事判決

臺灣屏東地方法院民事判決
112年度訴字第670號
原      告  劉00  
訴訟代理人  張景堯律師
被      告  台灣常溫股份有限公司


法定代理人  李00  
訴訟代理人  李俊賢律師
            蔡文玲律師
複 代理 人  林妤楨律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
　　主　　　文
被告應給付原告新臺幣49萬3,324元，及自民國112年8月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之26，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣49萬3,324元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
　　事實及理由
壹、程序方面
　　按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告給付其新臺幣（下同）550萬9,182元本息，訴狀送達後，改為請求被告給付其189萬9,625元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：伊在嘉義縣番路鄉仁義潭附近種植有機紅薑黃，於民國112年1月31日與被告訂定承攬契約，將伊生產之有機紅薑黃，交由被告以有機方式，進行乾燥、打粉（即磨碎成粉）及裝罐之加工作業，使伊生產之有機紅薑黃得以有機名義販賣，被告已於112年3月25日加工完畢，並將完成之紅薑黃粉共3,091瓶（每瓶100公克，下稱系爭紅薑黃粉）交付予伊，伊亦已將代工款16萬937元全數給付被告。惟被告於111年9月1日，即因未就「植物粉狀加工品」向慈心有機驗證股份有限公司（下稱慈心公司）展延驗證期間，而喪失植物粉狀加工品項之有機驗證，致伊於112年1月31日委託其加工時，並未以有機方式為之，加工完成之紅薑黃粉亦無法取得環球國際驗證股份有限公司（下稱環球公司）之有機驗證，並以有機名義販賣。本件因可歸責於被告之事由，以致被告承攬加工之上開有機薑黃粉，有無法通過有機驗證之瑕疵，且無法補正，其他部分之履行對伊又無利益，伊得依民法第256條及第494條規定解除契約。又兩造間之承攬契約，經伊以本件起訴狀繕本之送達解除後，伊得依民法第259條第2款規定，請求被告返還代工款16萬937元，其次，伊銷售有機紅薑黃粉所能獲得之利潤，以每瓶單價1,250元、淨利45％計算，為173萬8,688元，因被告加工完成之紅薑黃粉存有瑕疵，致伊無法銷售「有機」紅薑黃粉以獲取利潤，而受有173萬8,688元預期利益之損失，伊得依民法第227條第1項、第226條及第495條第1項規定（二項請求權基礎請求擇一為有利於伊之判決），請求被告賠償。以上金額合計189萬9,625元，伊得請求被告加計法定遲延利息如數給付，若依現有證據不能認定伊實際所受損害之數額，然伊已證明受有損害，亦請求依民事訴訟法第222條第2項酌定賠償金額等語，並聲明：㈠被告應給付原告189萬9,625元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊否認兩造間就112年1月31日加工紅薑黃之承攬契約，有須以有機方式加工或伊須取得有機加工驗證之合意，伊依原告之委託，將其所交付之紅薑黃乾燥、打粉（磨碎）並裝罐包裝，即已完成約定之工作。至於原告就上開加工之產品，能否取得有機驗證或以有機產品之名義販售，與伊無關。換言之，原告委託伊加工製造上開紅薑黃粉，伊所完成之工作，並無任何瑕疵，伊亦無可歸責之事由，原告以無法取得有機驗證為由，解除兩造間之承攬契約，於法無據。又縱使本件原告解除契約為有理由，伊亦得依民法第259條第3款規定，請求原告返還加工製造之勞務價額，亦即代工款16萬937元，並與原告之債權相抵銷。其次原告請求伊賠償之消極損害（所失利益），其銷售淨利應參酌同業利潤標準之淨利率，以8％或9％計算，且應扣除原告因加工所取得非有機紅薑黃粉之價值，此部分原告主張之數額為173萬8,688元，顯屬過高等語，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查本件原告自104年間起，將其所生產紅薑黃之乾燥、打粉工作，交由被告承攬施作，於110年起則將裝罐工作，一併交由被告承攬施作。又原告於112年1月31日將其所生產之紅薑黃，交由被告進行乾燥、打粉、裝罐工作，經被告於112年3月25日加工完成紅薑黃粉3,091瓶（即系爭紅薑黃粉）後，向原告請款16萬937元，原告已如數給付完畢。其次，原告之紅薑黃粉曾於111年8月31日取得環球公司關於有機分裝、流通之驗證資格（驗證期限至112年9月9日止），惟因被告加工系爭紅薑黃粉期間，已無有機粉狀加工品之驗證資格，原告於113年1月31日委託被告加工完成之系爭紅薑黃粉，不得以有機名義銷售，其有機分裝、流通驗證資格，亦遭環球公司提前於112年7月7日終止等事實，為兩造所不爭執，並有代工請款單、有機驗證資格查詢結果、環球公司112年7月31日環產字第11207167號函、有機農產品驗證證書在卷可參（見本院卷一第31、93至95頁；卷二第195、209至211、217頁），堪信為實在。
四、得心證之理由：
　㈠系爭紅薑黃粉因可歸責於被告之事由而有瑕疵，且無從修補，原告依民法第494條規定解除契約，為有理由：
　⒈兩造間之承攬契約已約定被告須以「有機加工」方式為之，並使加工成品通過有機驗證，而得以有機名義銷售：
　　⑴原告主張：伊於112年1月31日，將紅薑黃交由被告進行乾燥、打粉、裝罐之承攬工作時，兩造間已合意被告應以「有機加工」方式為之，以使加工成品通過有機驗證，並得以有機名義銷售等語；惟為被告所否認，並辯稱：兩造約定之承攬工作，僅限於將原告交付之紅薑黃乾燥、打粉、裝罐，至於是否須以「有機加工」方式為之、被告是否須具紅薑黃粉之有機加工、分裝驗證資格或原告得否以有機名義銷售系爭紅薑黃粉，均非兩造間承攬契約合意之內容等語。
　　⑵按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第153條第1項、第199條第1項分別定有明文。又依契約嚴守原則，當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依該契約之內容本旨履行，其私法上之權利義務，亦應受拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院105年度台上字第929號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦定有明文。復按原告就其主張之事實，所提出之證據，依經驗法則及論理法則，已足使法院形成確信時，即應由被告對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照）。
　　⑶證人即被告副總經理乙○○證稱：原告於104年間致電被告，表示其生產之薑黃為有機薑黃，詢問被告是否亦為有機加工，伊表示被告為有機加工廠，乾燥加工過程亦為有機，原告即與被告間達成加工之協議。因原告向被告稱係提供有機薑黃，且要求被告為有機加工，故近二年屏東加工廠廠長丙○○才要求原告提供之薑黃，須附上有機標貼。原告於112年1月31日委託被告加工時，被告亦知悉原告欲將加工後之薑黃粉進行有機銷售等語（見本院卷一第279至281頁）；證人即被告屏東加工廠廠長丙○○亦證稱：原告提供自己的有機薑黃，交與被告之有機工廠進行有機加工，因為原告強調其薑黃為有機，伊才向原告表示如薑黃為有機，須張貼有機農作物標貼，始能送至被告有機加工廠加工等語（見本院卷一第283頁），二者互核大致相符。又被告自104年間起受原告委託加工以來，均以其廠內「有機加工」之方式，就原告提供之紅薑黃進行乾燥、打粉（110年起新增裝罐），被告自104年2月4日起至108年8月14日止，經環球公司審查，陸續通過有機轉型期紅薑黃粉、有機紅薑黃粉之有機「加工」驗證，自108年9月9日起至109年9月1日止，則改由慈心公司審查，並通過植物粉狀加工品之有機「加工」驗證，有機農產品驗證證書可稽（見本院卷一第465至467、471頁；卷二第209至211、217頁）。可知被告於原告委託加工紅薑黃期間雖曾更換驗證機構，但均維持其加工有機紅薑黃之有機驗證資格，且自104年起至112年本件糾紛發生止，均未針對原告要求為有機加工一事，表示相反或反對之意思，則由被告明知原告於112年1月31日委託加工時，有意將加工完畢之薑黃以有機名義銷售，佐以證人乙○○證稱原告最初委託被告加工時曾詢問被告是否為有機加工，證人丙○○亦證稱原告交付紅薑黃時強調為「有機紅薑黃」等證詞，暨原告自104年間起委託被告加工以來，被告均保有有機驗證資格並以有機方式為原告之紅薑黃加工等事實，堪認原告於112年1月31日委託被告加工紅薑黃時，兩造間就被告須以「有機加工」方式為之，且須使加工成品（即系爭紅薑黃粉）通過有機驗證，並得以有機名義銷售一事，已達成默示合意。
　  ⑷被告雖辯稱：原告委託其加工紅薑黃時，從未要求其於罐裝紅薑黃粉瓶身標示製造日期，亦未要求於出貨外箱上張貼有機產品標示或經有機驗證之資訊，上開情節已致其無法就所加工之紅薑黃粉，向慈心公司申請有機驗證，足見原告是否得向慈心公司取得有機農糧加工品之驗證資格，並非兩造間系爭契約合意內容，系爭紅薑黃粉得否通過有機驗證或得以有機名義銷售，均非兩造間本件契約合意之範圍等語。又證人乙○○雖證稱：原告之薑黃僅在被告進行乾燥、打粉、裝瓶等工作，裝瓶後之包裝及打印製造日期等，原告均要求由其自行為之，因原告提供之薑黃並未全程在被告工廠加工完成，故該代工產品不可能獲得有機產品標貼，進而以有機產品名義販售等語（見本院卷一第279頁）；證人丙○○亦證稱：原告僅強調其原料為有機薑黃，且若原告要求進行有機販售，被告加工完成出貨時，應張貼有機標貼等語（見本院卷第283頁）。惟被告加工出貨時有無張貼有機標貼，或依循何方式或標準出貨，乃被告之驗證機構（即慈心公司），是否就被告加工完成之產品，驗證並核發有機標貼供被告張貼於出貨產品之外包裝，而屬被告與慈心公司間之約定事項，與原告委託被告加工之內容無涉。況且，證人乙○○亦證稱：被告並未向原告表示有機產品販售之合格流程，此為原告與其有機單位間之事情，被告沒有義務告知原告等語，足見農產品經營者是否取得有機驗證，乃其等與驗證機構間之約定，自無從影響農產品生產者（即原告）與農產品加工者（即被告）間，有關農產品加工之約定內容。縱使原告委託被告加工之紅薑黃，於加工完成後，無法向被告之驗證機構（即慈心公司）申請有機驗證，亦僅係被告無法於加工成品出貨時，將慈心公司提供之有機驗證資訊或產品標示張貼於出貨之外包裝，與原告取得之加工成品，得否通過其配合之驗證機構（即環球公司）之審查，而取得有機驗證資格，並無直接關聯，亦不足憑此推翻原告委託被告加工時，已表明須以「有機加工」方式為之，以使加工成品通過有機驗證，並得以有機名義銷之合意內容，被告此部分之抗辯，難以憑採。
　⒉本件被告未依約定以「有機加工」方式完成工作，致加工完成之系爭紅薑黃粉，存在未能取得有機驗證資格且無法以有機名義銷售之瑕疵，且該瑕疵無法修補：
　　⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第492條及第494條本文分別定有明文。
　　⑵本件兩造間於112年就原告生產之紅薑黃之加工承攬契約，已約定被告須以「有機加工」方式為之，且其加工成品（即系爭紅薑黃粉）須取得有機驗證，並得以有機名義銷售，有如前述。惟查被告就紅薑黃粉等植物粉狀加工品之有機加工、分裝驗證，於111年9月1日屆滿後，未向慈心公司展延驗證期間，被告加工、分裝系爭紅薑黃粉時，已非屬「有機加工」，其加工、分裝完成之系爭紅薑黃粉，經運至原告指定地點後，既未通過環球公司之有機驗證，原告亦不得再以有機名義販售等事實，為兩造所不爭執，堪認被告完成之工作存在重大瑕疵。又紅薑黃經以非有機方式加工為紅薑黃粉後，即無從再以其他加工方式取得有機驗證資格，足見上開瑕疵已不能修補。依此，原告依民法第494條規定，以起訴狀繕本之送達解除本件承攬契約，於法有據。
　㈡原告依民法第259條第2款規定，請求被告返還代工款16萬937元，為無理由：
　⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文，是抵銷須當事人雙方互有對立之債權，並備具抵銷之適狀，得為抵銷。次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259條第3款亦有明定。
　⒉原告主張：本件承攬契約業經合法解除，其得依民法第259條第2款規定，請求被告返還已給付之報酬即代工款16萬937元等語；被告則辯稱：其已完成乾燥、打粉、包裝等工作，原告就上開已受領之勞務給付，應以金錢償還，並以之與原告之請求互為抵銷等語。查原告就本件承攬契約，給付被告之代工款為16萬937元，該款項包含薑黃乾燥代工12萬5,762元（每公斤80元）、薑黃打粉代工1萬8,720元（每公斤60元）、薑黃包裝代工1萬455元（每公斤5元）及運費1,000元，且被告完成薑黃乾燥、打粉及包裝工作後，於112年3月25日，將加工品（即系爭紅薑黃粉）運送至原告指定地點，為原告所是認（見本院卷一第19至20頁），可知被告就原告於112年1月間所交付之紅薑黃，已提供乾燥、打粉、包裝及運送之勞務，並經原告受領，是原告解除兩造間之承攬契約後，固得依民法第259條第2項規定，請求被告返還所受領之金錢，惟被告亦得依民法第259條第3款之規定，請求原告以金錢償還其所受領勞務之價額，被告所為上開抵銷抗辯，自屬有據。
　⒊原告雖主張：有機加工費用為一般加工之2倍以上等語，並提出原告、原告之子陳鼎原與被告法定代理人甲○○、被告屏東加工廠廠長丙○○間對話錄音譯文為憑（見本院卷一第298頁）。惟當時係陳鼎原表示有機加工之代工費為一般加工之好幾倍等語，丙○○則附和稱一般至少兩倍等語，依其對話內容僅係泛論有機加工與一般加工費用之差別，並非被告針對有機與非有機加工所收取之價差，難認被告以有機加工農產品之代工費，為以一般方式（即非有機）加工農產品之2倍，況參照被告為其他公司農產品進行加工，縱未以有機方式加工，乾燥加工之費用約每公斤60至80元，打粉加工之費用均為每公斤60元，有被告提出之其他植物粉狀加工品代工請款單、出貨單及匯款紀錄為證（見本院卷二第17至43頁），核與原告本件代工款之單價相近，堪認被告抗辯其以一般方式或有機方式加工，所收取之代工款並無不同等語，應屬有據，則原告因受理被告提供乾燥、打粉、包裝及運送之勞務，所應償還之價額，即為16萬937元。
　⒋依此，被告以其對原告16萬937元債權與原告對被告返還代工款16萬937元債權互為抵銷後，被告即無須再為給付。
　㈢原告依民法第227條第1項、第226條及第495條第1項規定，請求被告賠償其損害49萬3,324元，為有理由，超過部分，為無理由：
　⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。又依民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，而因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院100年度台上字第2100號判決意旨參照）。再按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文，則同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。
　⒉查原告以種植有機紅薑黃、銷售有機紅薑黃粉為業，衡情係以獲取利潤為目的，其無法按原計畫銷售「有機」紅薑黃，自受有未能獲取銷售利潤之損害。又被告之所以未向慈心公司，申請展延植物粉狀加工品之有機加工驗證資格，係因被告原先負責此項業務之職員，漏未就該品項申請展延，而為被告作業疏失，且因被告並無上開有機驗證資格，猶為此項加工並以有機名義出貨，而遭慈心公司停權2個月等事實，亦為丙○○、甲○○於112年4月21日討論時所是認（見本院卷一第301至303、306至307頁），佐以證人丙○○、乙○○均證稱：因沒有客戶有植物狀加工品之有機加工，故於111年9月2日起，即未再就此品項申請展延有機驗證資格（見本院卷一第280、283頁）。足認本件乃因被告誤以為其已無有機加工植物粉狀加工品之客戶，而未就該品項展延有機驗證期間，致其無法就原告生產之紅薑黃以「有機」方式加工，而使系爭紅薑黃粉無法取得有機驗證並以有機名義銷售，此一重大瑕疵之發生應可歸責於被告。則原告主張因可歸責於被告之事由，致被告加工之系爭紅薑黃粉，欠缺兩造間承攬約定之品質，而未通過環球公司之有機驗證，不得以有機名義銷售而受有損害，依民法第495條第1項規定，請求被告對原告因上述瑕疵給付負損賠償責任，即屬有據。至原告另依民法第227條第1項及第226條規定為請求，核屬選擇的訴之合併，已無再加審究之必要，併予敘明。
　⒊原告主張：其依約本可獲得3,091瓶有機紅薑黃粉，考量行銷活動優惠等情形，以每瓶單價1,250元計算，又其為銷售有機紅薑黃粉，支出之生產成本、裝瓶包裝成本及檢驗費用、銷售平台（如店面、專櫃、網頁）及銷售人事成本等，約占每瓶售價之41％至54％，故以每瓶有機紅薑黃粉扣除45％之成本費用計算，其得請求被告賠償原可取得之預期利益（即銷售有機紅薑黃粉之利潤），為每瓶單價之55％，即共173萬8,688元。然觀原告提出之成本計算資料，原告主張：其種植紅薑黃之土地為自有，而無土地及種苗費用之成本，且其位於高雄市前鎮區之店面為自有，並無租金支出，且其聘請業務人員銷售，係以銷售成績按售出價格約3成作為業績費用等語（見本院卷一第484至485頁；本院卷二第370頁）等語，惟原告店面營業產生之水、電等費用，均應列入其銷售成本計算，且銷售人事成本部分，原告雖稱業務人員僅按銷售價之3成取得業績費用，然並未就此節提出業務人員之工作報酬單據為證。則原告以其銷售有機紅薑黃之利潤約為每瓶售價單價之55％，作為計算其因被告給付不能之損害計算基礎，即難以憑採。
　⒋按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，其立法理由在於損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，民事訴訟法第222條乃增訂上開第2項規定，賦與法院審酌一切情況，依所得心證定其數額之裁量權，以求公平。又無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準（最高法院94年度台上字第915號判決意旨參照）。再者，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，其所訂利潤通常均偏高（最高法院107年度台上字第1038號判決意旨參照）。
　⒌查本件原告依約原可獲得3,091瓶有機紅薑黃粉，依其銷售定價1,680元計算（見本院卷第63頁），如以該定價出售全部有機紅薑黃粉，原告所能獲得之收入共519萬2,880元（計算式：3091×1680＝0000000），則原告本件所受損害即未能銷售有機紅薑黃粉之預期利益，自應以上開收入扣除原告生產、加工及銷售紅薑黃之成本。又被告非以有機方式加工紅薑黃，致其交付之系爭紅薑黃粉未能通過有機驗證，而無法以有機名義銷售，惟其為原告進行乾燥、打粉、裝罐等作業後，原告仍已取得經加工程序之紅薑黃粉，則原告所獲此部分之利益，亦應予以扣除。經查：
　　⑴觀諸原告起訴狀以「原告為自營有機紅薑黃業者，於嘉義縣仁義潭一帶自行種植有機紅薑黃，採收後委由有機加工場製造加工為有機紅薑黃粉，並自營以『仁義潭有機紅薑黃』品牌於市場銷售」、「原告已經營『仁義潭有機紅薑黃』品牌銷售近10年，於市場上標榜係採收仁義潭有機紅薑黃」等語，並提出其經營「仁義潭有機紅薑黃」之品牌資料為證，而原告提出之有機標章亦載明「經營者：丁○○（仁義潭觀光有機農場）」等字樣（見本院卷一第19至20、41至59頁），堪認原告雖非獨資商號「仁義潭有機紅薑黃」之負責人，然其以「仁義潭有機紅薑黃」品牌銷售有機紅薑黃粉之商業行為，實乃從事透過商店、攤販及其他非店面如網際網路等，向家庭或民眾銷售有形商品之行業，而為零售業之範圍，其銷售所得淨利，自得參酌稅務行業標準分類暨同業利潤標準定之。原告雖主張：「仁義潭有機紅薑黃」之商業登記負責人為其子陳鼎原，該商業亦非由其經營，且其自行生產、採收後，委託被告加工，並自行對外銷售，並非食品零售業，其不須繳納營業稅，自不得以稅務行業標準分類計同業利潤標準，估算其因銷售有機紅薑黃所能獲得之淨利等語（見本院卷二第548至549頁）。然應否繳納營業稅，乃稅捐機關依相關法令所為認定，與原告行業屬性並無直接關聯，亦與原告銷售有機紅薑黃之利潤無涉，自無從僅憑原告毋庸繳納營業稅，即謂本件不得參考稅務行業標準分類暨同業利潤標準，酌定原告銷售淨利，進而計算原告之預期利益。
　　⑵原告銷售有機紅薑黃粉，應屬第9次修訂之稅務行業標準分類暨同業利潤標準之食品、飲料及菸草製品零售業（即分類編號4721），惟其性質究屬「蔬果零售業之脫水蔬果零售（分類編號4721-14，淨利率9％）」或「未分類其他實品、飲料及菸草製品零售（分類編號4729-99，淨利率8％）」，因原告並無實際申報營業稅，而無從得知。又原告所從事者涵蓋生產、採收、包裝、銷售等工作，非純粹之食品零售業，尚兼具農作物栽培之行業特性，此一行業之淨利率通常較零售業略高（參照第7次修訂之稅務行業標準分類暨同業利潤標準，蔬菜栽培之淨利率為11％）。又淨利率係以毛利率扣除費用率，即已扣除營業成本，自堪採為計算履行利益之損害賠償額之基準。至於被告雖否認原告銷售之有機紅薑黃，每瓶實際售價為1,680元，辯稱：原告以2瓶1,600元、4瓶5,500元或12瓶1萬元方式標價售出，換算每瓶單價應為800元至1,680元不等等語，然被告所指價格差異，涉及原告銷售時採用之行銷方法，即隨客戶購買時給予相當折扣，然稅務行業標準分類暨同業利潤標準之淨利率，既已扣除生產、銷售等營業成本，倘參酌該淨利率之標準計算原告銷售之淨利，自不得再將原告行銷產品所提供之折扣（即行銷成本）預先扣除。
　⒍爰綜合考量上開同業利潤標準之淨利率及原告仍受有取得紅薑黃粉（未經有機驗證）之利益，以原告銷售3,091瓶，並以定價1,680元所得總額之9.5％計算，酌定原告銷售有機紅薑黃粉可取得之預期利益為49萬3,324元（計算式：0000000×9.5％＝493324，未滿1元部分四捨五入）。從而，原告依民法第495條第1項規定請求被告賠償49萬3,324元，應屬有據，超過部分，則應不予准許。
五、綜上所述，本件原告依民法第259條第2項、第227條第1項、第226條及第495條第1項規定，請求被告給付其189萬9,625元，及自起訴狀繕本送達翌日（即112年8月26日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。本判決原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行（原告就此所為假執行之聲請並無必要）。此部分被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　28　　日
　　　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　凃春生
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　薛全晉
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭聖芳
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　28　　日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　潘豐益